Пока перевес все-таки в сторону кредиторов, поэтому контролирующим лицам особенно пригодятся советы и помощь юристов. Например, как убежден Никита Филиппов, заведующий , суды не должны давать оценку коммерческой целесообразности действий менеджеров. Он рассказал, что необходимо найти баланс между деловым решением и выявлением недобросовестных действий в таких спорах, как банкротные и корпоративные. Филиппов считает неверным, что разумный предпринимательский риск распространяется на вопросы добросовестности директора.
Директор должен действовать разумно и осмотрительно. Проверка не должна быть бесконечно глубокой: она должна отвечать требованию разумности.
О тонкостях оценки решений менеджеров судами рассказал Илья Жарский, управляющий партнер Veta. Он привел пример сложного выбора: в случае кассового разрыва директор может сокращать затраты, в том числе премии менеджерам. Или, наоборот, выплатить им деньги, чтобы стимулировать вытащить компанию из кризиса. Здесь Жарский советует руководителю проводить оценку финансовой обоснованности решений, если он опасается, что решение может быть оспорено, например, при малейших признаках несостоятельности.
«Нужно ли было мотивировать или сократить премии – на этот вопрос невозможно ответить, если не знать целей, - высказался Журиков из ЛексФорт. – А еще надо сравнить с тем, как делают на рынке».
Тем, кого привлекают к субсидиарке, пригодится возможность оспаривать судебные акты о включении требований в реестр. ОБ этом рассказал Рустем Мифтахутдинов, доцент кафедры коммерческого права и процесса ИЦЧП им С. С. Алексеева при Президенте РФ. Он проанализировал Постановление КС № 49-П от 16 ноября 2021 года, где КС подтвердил такое право.
Не пускать к оспариванию актов о включении требований в реестр что кредитора, что контролирующее лицо – значит лишить их фундаментального права на судебную защиту.
Докладчик одобряет идею дать контролирующим лицам это право в более усеченном виде. Если КС допустил возможность оспаривания включения требований в реестр всегда, то ВАС в деле «Васильев и Нестеренко против БДМ» разрешил не допускать к участию в споре, если доводы контролирующего лица формальные и надуманные.
О взыскании убытков с контролирующих лиц санируемых банков рассказал Алексей Майстренко, старший юрист . Он считает, что посвященную этому норму п. 5 ст. 189.23 закона о банкротстве должен пересмотреть законодатель или скорректировать правоприменитель. Ведь надо обращать внимание не только на обстоятельства финансирования, но и на то, как завершилась процедура. Если банк был перепродан профильному инвестору, следует анализировать цену продажи, сопоставлять со вливаниями ЦБ, определять, был он в минусе или в плюсе, объяснил Майстренко.
Ответом на проблему многомиллионных исков о субсидиарной ответственности могло бы стать страхование контролирующих лиц. Но сейчас оно носит декоративный характер, механизм не используется, с сожалением отменил Сергей Водолагин, к.ю.н.,управляющий партнер . «Здесь есть умысел причинить вред кредиторам – а в страховом праве противоправный интерес не страхуется», - указал Водолагин. Он призвал «развивать эту тему», потому что институт нужен и многих бы выручил.
Как в целом не пропустить сроки исковой давности по требованиям о взыскании убытков с руководителя, поделился Кирилл Понасюк, руководитель практики разрешения споров ЛКП. Кроме того, он дал советы, какие аргументы помогут его продлить:
- Не знали надлежащего ответчика (менялись руководители, ответчик не знает, кто причинил убытки)
- Не знали о нарушении права (само по себе получение информации о сделках не означает, что истец был осведомлен об их убыточности).
- Ответчик злоупотреблял правом (правильность подхода можно поставить под сомнение, экзотический случай).
Если у должника нет денег на процедуру банкротства, да и у кредитора тоже, последний может подать внебанкротный иск о привлечении к субсидиарке. Доклад об этом прочитал Евгений Лиджиев, старший юрист . Хорошо, если есть вступивший в силу судебный акт о взыскании задолженности, а у кредитора мажоритарный статус: он знает, что «конкуренты» мелкие и не будут подавать на банкротство, рассказывал Лиджиев. В то же время, он указал на существенный минус внебанкротного иска: без наблюдения может не хватать информации о сделках, которая позволяет привлечь к субсидиарке.
Субсидиарная ответственность – это самостоятельный вид гражданской ответственности за нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно по отношению к кредиторам. Идея простая, но вопросы она порождает сложные.
О том, как к проблеме двойного взыскания относится Верховный суд, раскрыл управляющий партнер независимой юргруппы Максим Стрижак. Он рассказал о деле № 18-КГ21-71-К4, где ФНС пыталась взыскать с гендиректора «ТрансСтромСервиса» Петра Шкатулова 691,3 млн руб. убытков по налоговой недоимке. Шкатулова тогда уже осудили за неуплату налогов (п. б ч. 2 ст. 199 УК). Суды решили, что директора можно заставить отвечать по долгам предприятия перед бюджетом, рассказал Стрижак.
Но Верховный суд отменил это решение, процитировав постановление Конституционного Суда от 8 декабря 2017 г. № 39-П. Там КС указал: чтобы избежать риска двойного взыскания, надо сначала точно убедиться, что получить долг с юридического лица точно не получится. Но дело, которое сейчас на новом рассмотрении, по-прежнему не исключает двойного взыскания, ведь ФНС не потеряла возможности взыскивать убытки в рамках уголовного дела, подчеркнул Стрижак.
Если к руководителю предъявлены требования и по субсидиарке, и в рамках поручительства, суды поступают по-разному. Часть удваивает ответственность, часть исключает из субсидиарки те долги, по которым контролирующее лицо несет ответственность как поручитель, поделился Антон Красников, партнер . Он разобрал определение Верховного суда по делу о банкротстве «Югметаллснаб-Холдинга» № 308-ЭС17-15907. Там две инстанции признали «задвоение» ответственности»: если удовлетворено требование по поручительству, нет нужды в субсидиарке, рассказывал Красников.
Иначе к вопросу подошел Верховный суд. Он призвал различать требования. Поручительство – гражданско-правовая сделка, а субсидиарка основана на деликте, объем обязательств может не совпадать, объяснял логику экономколлегии Красников. А чтобы не было двойного взыскания, в акте о привлечении к субсидиарке суд должен указать на известное ему решение о взыскании с должника как с поручителя.
Надо стремиться к тому, чтобы люди не соглашались быть номиналами. Для хорошего в номиналы не зовут. Это как водитель, который ждет на машине преступников, грабящих банк.
Немного иной подход к проблеме осветил в своем докладе Антон Поляков, старший юрист . Речь о деле АО КБ «Гринфилд» (определение ВС по делу № 305-ЭС19-14439), где ВС освободил от ответственности номинальных членов совета директоров. По словам Полякова, экономколлегия указала: убыточность сделок не подтверждает безусловно основания для ответственности. По мнению ВС, ответчик вполне мог заблуждаться добросовестно и не понимать, что сделки, которые он одобряет, ведут к банкротству, рассказал Поляков. Словом, это таксист, которого вызвали к дверям банка. Он видит, что в машину садятся люди в черных масках и с мешками, но не мог этого предполагать.
Пример валютного преступления с актуальными обстоятельствами привел Алексей Лежников, старший юрист . Он рассказал про ввоз голландских тюльпанов и кенийских роз через Белоруссию в обход контрсанкций, введенных в 2014 году. Бизнес велся много лет, к 2021 году, когда было заведено дело, ущерб составил 400 млн руб. Пусть денежные средства поступали за конкретный товар, он успешно реализовывался – это не спасло от уголовки, рассказал Лежников. По его словам, если что-то невозможно ввести в РФ из за санкций/контрсанкций, положения в договоре не соответствует действительности – это делает возможным привлечение к ответственности. Лежников также привел другие примеры валютных преступлений и дал советы.
Ввиду кризиса многие предприниматели будут пытаться спасти бизнес кредитными деньгами. А чтобы их получить – «исправлять» отчетность. Но это грозит наказанием по ст. 176 УК за незаконное получение кредита, предупредил Игорь Куракин, партнер, руководитель уголовно-правовой практики, . Он привел пример фабулы дела. Группа компаний, торгующая продуктами питания, столкнулась с неплатежами контрагентов, оборотные средства стали иссякать. Собственник с целью спасти свой бизнес подал кредитные заявки по всем компаниям, входящим в группу, а для этого дал указания бухгалтерии сформировать подложную отчетность, рассказывал Куракин. По словам докладчика, предприниматель получил кредит, но не смог его погасить, хотя старался. А потом его ждала проверка, которая выявила несоответствия в отчетности. Как рассказал Куракин, есть еще похожая ст. 159.1 УК о мошенничестве, но в ней принципиальное отличие в том, что платить по кредиту изначально нет намерений.
Александр Аронов, к.ю.н, адвокат, EMBA, управляющий партнер, председатель президиума , рассказал, на что нужно обратить внимание при получении субсидий, чтобы избежать уголовно-правовых рисков:
- Точное соответствие продукта целям субсидии;
- Сроки исполнения
- Точное фиксирование лиц и их обязанностей – от создателей продукта до проверяющих и составляющих отчетность
- Собственно, отчетность
- Договорные отношения с подрядчиками
- Контроль их результатов
- Готовность к постоянным проверкам.
Уголовная ответственность в целом может показаться кому-то эффективным способом решения проблем с контрагентами, если арбитражный спор затянулся и не дает желаемых результатов. Но решение надо взвесить не один раз.
Если участник арбитражного спора хочет решить конфликт в уголовном порядке, потому что он тут видит состав преступления – надо помнить, что это поле, где играют все, а выигрывают сотрудники правоохранительных органов.